国际商法

国际商法

第一章

国际商法概念

国际商法（International Business Law）是调整国际商事关系法律规范的总和。

国际是指跨越国界（个人，法人，公司）

两大法系的区别

a 渊源不同：成文法；判例法

b 形式不同：法典；单行法规

c 推理方式不同： 一般到个别；个别到一般

d 法律结构不同：公法与私法；普通法与衡平法

e 法律观念不同： 前者重视法理研究， 强调成文法规； 后者则重视判例的作用,强调法官制定 法律。

f 诉讼程序不同：大陆法系一般采取合议制，不用陪审制，采用“纠问式”，法官主动讯问 被告和证人， 法官居于主导地位； 英美法系采取独任制， 陪审团参与认定事实， 采用“对抗 式”，双方辩论，法官充当消极的中立裁定者的角色

g 受罗马法影响不同：直接；间接

第二章

个人独资企业与一人公司的区别

个人独资企业， 简称独资企业， 是指由一个自然人投资， 全部资产为投资人所有的营利性经 济组织。

一人公司是指只有一个股东的有限责任形式的公司， 即公司的投资人为 1 人， 由投资人独资 经营，但投资人对公司债务仅负有限责任。

区别主要体现在以下几个方面：

1、出资人不同。个人独资企业只能由自然人出资设立； 一人公司既可以由自然人出资设立， 也可以由法人出资设立，还可以由国家出资设立。

2、主体资格不同。个人独资企业属于非法人组织，不具有法人资格； 一人公司作为公司的 一种，属于企业法人。

3、责任承担不同。个人独资企业的投资人， 对企业债务承担无限责任； 一人公司的投资人， 仅以出资额为限对公司债务承担有限责任。

4、注册资本要求不同。个人独资企业没有法定最低注册资本要求；根据法律规定，一人公 司最低注册资本为 10 万元，且需在公司成立时一次足额缴纳。

5、设立法律依据不同。个人独资企业依据《个人独资企业法》设立； 一人公司则依照《公 司法》设立。

税收政策不同。个人独资企业只需企业所有人缴纳个人所得税； 一人公司要缴纳企业所得税。 2.合伙企业与第三人的关系(P46)

（1） 合伙企业与善意第三人的关系

合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制， 不得对抗不知情的 善意第三人。

（2）合伙企业与合伙企业债权人

合伙企业先以其全部财产清偿，企业财产不足清偿的，各合伙人承担无限连带责任。（协议 有约定按约定，无约定的平均分担）

（3 ）合伙企业与合伙人个人债权人之间的关系

合伙人个人所负债务应先以其个人财产清偿， 当其个人财产不足以清偿时， 该合伙人只能以 其在合伙企业中分取的收益用于清偿， 债权人也可以依法请求法院强制执行该合伙人在合伙 企业中的财产份额用于清偿。

有限合伙（不具有法人资格）

是指至少一名普通合伙人和至少一名有限合伙人组成的合伙企业， 前者对合伙企业的债务负 无限责任，后者则只负有限责任，即仅以其出资为限对合伙承担有限责任。

4.有限责任公司和股份有限公司的不同点有哪些？

有限责任公司是指符合法律规定的股东出资组建，股东以其出资额为限对公司承担责任， 公司以其全部资产对公司的债务承担责任的企业法人。

股份有限公司，是指其全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任， 公司以其全部资产对公司的债务承担责任的企业法人。

1.资本金最低限额不同。有限责任公司的最低资本限额为 3 万元； 股份有限公司为 500 万 元。

2.股东人数的限制不同。有限责任公司的股东人数最少为 1 人，最多为 50 人；股份有限 公司股东人数不得低于 2（200 人以下的发起人），无上限。

3.募集资金方面有所不同。有限责任公司只能由发起人集资， 不能向社会公开募集资金， 股 份有限公司可以向社会公开募集资金或者向特定对象私募。

4.股权转让限制不同。有限责任公司的股东可以随时变换， 但必须经内部同意， 老股东有 优先受让权； 在股份有限公司中， 股东转让自己的股份比较自由， 不像有限责任公司那样困 难， 例外是《公司法》第一百四十二条规定， 发起人持有的本公司股份， 自公司成立之日起 一年内不得转让。

5.股权证明形式不同。在有限责任公司中， 股东的股权证明是出资证明书， 出资证明书不 能转让、流通； 在股份有限公司中， 股东的股权证明是股票， 即股东所持有的股份是以股票 的形式来体现，股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证，股票可以转让、流通。

6.财务状况的公开程度不同。在有限责任公司中， 由于公司的人数有限， 财务会计报表可 以不经过注册会计师的审计， 也可以不公开， 只要按照规定期限送交各股东就行了； 在股份 有限公司中， 由于股东人数众多， 流动频繁， 所以会计报表必须要经过注册会计师的审计并 出具报告， 还要存档以便股东查阅， 其中以募集设立方式成立的股份有限公司， 还必须要公 开其财务会计报告。

7.登记审批程序不同。有限责任公司的成立条件比较宽松一点， 股份有限公司的成立条件 比较严格。有限责任公司实行注册登记制度， 只要符合条件， 就可到工商管理部门登记、成 立； 以募集方式设立股份有限公司的， 还应当提交创立大会的会议记录； 以募集方式设立股 份有限公司公开发行股票的， 还应当提交国务院证券监督管理机构的核准文件。法律、行政 法规或者国务院决定规定设立股份有限公司必须报经批准的，还应当提交有关批准文件。

8.股东会、董事会权限大小和两权分离程度不同。在有限责任公司中， 由于股东人数有上 限， 人数相对比较少， 召开股东会等也比较方便， 因此股东会的权限较大， 董事经常是由股 东自己兼任的， 在所有权和经营权的分离上， 程度较低。股份有限公司中， 由于股东人数没 有上限， 人数较多且分散， 召开股东会比较困难， 股东会的议事程序也比较复杂， 所以股东 会的权限有所限制，董事会的权限较大，在所有权和经营权的分离上，程度较高。

有限责任公司与股份有限公司的共同点是：

（1）股东都对公司承担有限责任。无论在有限责任公司中，还是在股份有限公司中，股东 都对公司承担有限责任，“有限责任”的范围，都是以股东公司的投资额为限。

（2）股东的财产与公司的财产是分离的，股东将财产投资公司后，该财产即构成公司的财 产， 股东不再直接控制和支配这部分财产。同时， 公司的财产与股东没有投资到公司的其他

财产是没有关系的， 即使公司出现资不抵债的情况， 股东也只以其对公司的投资额承担责任， 不再承担其他的责任。

（3）有限责任公司和股份有限公司对外都是以公司的全部资产承担责任。也就是说，公司 对外也是只承担有限的责任，“有限责任”的范围，就是公司的全部资产，除此之外，公司 不再承担其他的财产责任。

5. 股东会——公司的最高权力机构。

第三章

代理的概念

是指代理人按照本人的授权， 代表本人同第三人订立合同或为其他的法律行为， 由此而产生 的权利与义务直接对本人发生法律效力的法律制度。

不容否认的代理

表见代理： 指代理人虽然无代理权， 但因本人的行为造成了善意第三人在客观上有充分的 理由相信代理人具有代理权，并与之为法律行为。

英美法上“不容否认的代理”，在大陆法上称之为“表见代理”，不同的是， 大陆法认为这 在本质上还是一种无权代理， 只不过法律赋予其同一般代理一样的效果， 而英美法认为这本 身就是一种有效代理， 基于“表面授权”产生。但无论是大陆法还是英美法， 都认为在这种 情况下被代理人应该承担法律后果。

构成表见代理的三个条件

无权代理人以被代理人名义同第三方实施法律行为

被代理人疏忽或过错的明示或默示行为使他人有理由认为行为人有代理权 第三方在主观上是善意的

客观必须代理

客观必需的代理： 是在一个人受委托照管托运另一个人的财产， 为了保存这种财产而必需采 取某种行动时产生的， 在这种情况下， 虽然受委托管理托运财产的人并没有得到采取这一行

动的明示授权，但由于客观情况的需要必须视为其具有某种授权。

成立具备的条件：

行使这种代理权是实际上和商业上所必需的

代理人在行使权力前无法与委托人取得联系以得到指示

代理人所采取的措施必须是善意的，并且必须考虑到所有有关当事人的利益

间接代理： 代理人拥有代理权而以自己的名义同第三人订立合同， 经代理人转让后， 被代理 人取代代理人在合同中的地位，承担有关的权利和义务 。

未披露本人身份的代理： 代理人虽拥有本人的授权， 但在作代理行为时， 未向第三人表明自 己的代理身份，也未告知被代理人的姓名和名称。

*未披露代理关系的代理和间接代理的区别：

英美法的做法：

A 、 被代理人可行使介入权直接向第三人要求其在合同中的当事人的地位。（只需一个合 同）

B 、 第三人有选择权，可以选择代理人或被代理人作为合同的当事人。

大陆法的做法： 被代理人不能直接凭代理人与第三人订立的合同对第三人主张权利， 必须由 代理人同他再订立合同把前一个合同的权利转让给他，才能对第三人主张权利。（需要两个 合同）

选择权与介入权的次序问题

第四章

1.各国对合同的有效成立有以下六项要求:

（1）当事人意思表示一致;

（2）当事人的意思表示必须真实;

（3）当事人必须具有订立合同的能力;

（4）合同标的与内容必须合法;

（5）合同必须符合法律规定的形式要求;

（6）合同必须有对价或约因。

2.要约必须具备以下 3 个条件：

（1）要约必须表明要约人愿意按照要约中的条件与对方签订合同。 一经受要约人承诺，要 约人即受该意思表示的约束；

（2）要约的内容必须明确、肯定；

（3）要约必须到达受要约人时才生效。

3.要约邀请又称要约引诱，是希望他人向自己发出要约的意思表示。

要约邀请与要约的区别：

（1）直接目的不同：前者要约，后者合同；

（2）内容不同；

（3）法律效力不同；前者不受约束；后者一旦发出即受到法律约束。

4.要约的撤回与撤销（书 P123-125）

要约的撤回， 是指要约人发出要约后， 在要约到达受要约人之前， 又撤回了自己所发出的要 约，即在要约发生法律效力之前，要约人欲使其丧失法律效力的意思表示。

要约的撤销，是指在要约人发出的要约到达受要约人之后， 在受要约人发出承诺通知之前 又撤销了自己发出的要约，即在要约生效后，将该要约取消，从而使要约的效力归于无效。

要约人发出的要约到达受要约人之前或同时到达可以撤回； 要约到达受要约人之后， 受要 约人发出承诺通知之前，要约人可以撤销要约。

但是，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。 有下列情形之一的，要约不得撤销：

（1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；

（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。 5.承诺是受要约人同意要约的意思表示。

承诺的构成要件：

（1）承诺必须由受要约人作出；

（2）承诺必须在要约的有效期内作出；

（3）承诺必须与要约的内容一致；

（4）承诺的传递方式必须符合要约所提出的要求。

（5）须是对要约的回复

（6）须是对要约的无条件接受

6.对于以上有关要约与承诺的内容，请见下表

两大法系要约和承诺在生效时间和撤回（销）方面的比较

英美法

大陆法

要

约 生效时间

撤回或撤销

到达生效

到达对方以前可以撤回 到达对方以后，对方承

诺以前可以撤销，但有

到达生效

到达对方以前可以撤回

到达对方以后，

原则上不可撤销

两个例外

承 生效时间 投邮生效 到达生效

诺

撤回 不可撤回 到达对方以前可撤回，

但要求撤回承诺的通知

应当在承诺生效之前

或与承诺通知同时到达

要约人

7.对价是指为换取某一允诺而付出的具有法律价值的代价。

对价可以是合同一方得到的某种权利、利益、利润或好处， 也可以是他方当事人不行使某项 权利或遭受某项损失或承担某项义务。

对价必须具有某种价值，但不要求充分和相当，

法律所赋予的义务以及合同所规定的义务不能用来作对价。

构成有效对价应具备的条件

1）对价必须是合法的；

2）对价必须是待履行的对价或已履行的对价，而不能是过去的对价。

3）对价必须具有某种价值，但不要求充分和相当。

4）法律所赋予的义务以及原合同所规定的义务不能用来作对价。

5）对价必须来自受允诺人。

所谓待履行的对价，是指双方当事人允诺在将来履行的对价。

所谓已履行的对价是指当事人中的一方以其作为要约或承诺的行动， 已全部完成了他依据 合同所承担的义务，只剩下对方尚未履行其义务。

所谓过去的对价，是指一方在对方作出允诺之前已全部履行完毕的对价，它不能作为后来 作出的这项允诺的对价。

过去的对价与已履行的对价是有区别的：

已履行的对价是在对方作出允诺后提供的， 是以此作为换取对方允诺的对价； 而过去的 对价是在对方作出允诺之前就已完成的， 并不是以此来换取对方允诺的对价。二者的根本区 别就在于已履行的对价是诺言在先，行动在后；而过去的对价则是行动在前，诺言在后。。

英美法——过去的对价不是对价的原则。

但过去的对价不是对价这一原则有两个例外：

A：如果一方的行动是应对方的请求而为，则此行动可视为对方日后所作诺言的有效对价。 B：如果一方从对方以往的服务中获得了巨大的利益，其后来所作的有关酬谢的诺言，在法 律上应强制执行。

8.当事人意思表示必须真实

导致当事人意思不真实主要有以下原因：

（一）错误 是指当事人的认识与客观事实不一致，从而使订约的意思表示有错误。但并 非任何意思表示的错误，都可以致使当事人主张合同无效或撤销合同。

1、法国民法典规定，以下两种错误都可以构成合同无效的原因：

（1）关于标的物性质方面的错误

（2）关于涉及与其订立合同的对方当事人所产生的错误。

2、德国民法典规定，以下两种错误都可以产生撤销合同的法律后果：

（1）关于意思表示内容的错误， 即当事人在订约时是在错误的影响下作出意思表示的。

如对订约当事人身份认定上的错误。

（2）关于意思表示形式上的错误。如误把美元写成英镑等。

3.英美法认为，如果以错误为由而主张合同无效，应满足以下条件：

（1）对合同性质理解上的错误；

（2）在认定当事人方面发生错误，但须满足以下两个条件：

A：合同的当事人对合同来说非常重要，是订立合同的重要要素；

B：而且对方也明知有此种错误。

（3）在认定合同的标的物方面，双方当事人都存在着错误；

（4）在合同的标的物存在与否或合同的重大问题上，双方当事人发生共同的错误；

（5）一方明知对方有错误，却利用对方的错误。

4.按照英国的判例，下列错误不能使合同无效：

（1）一方当事人意思表示的错误；

（2）一方在判断上发生的错误；

（3）一方当事人对自身履约能力发生错误；

（4）如果交易是凭说明的买卖，当事人对说明的含义理解发生错误，则不能使合同无效。 （二）欺诈（fraud） （非法威胁，被迫）

1.欺诈的定义：

欺诈是一方当事人为引诱对方当事人订立合同而对事实所作的欺诈性陈述或沉默地隐瞒事 实真相的行为。

2.欺诈的法律后果：

由于欺诈而订立的合同， 被欺诈的一方可以主张合同无效或可以撤销合同， 在发生损害的 情况下，被欺诈的一方还有权要求赔偿。

沉默原则上不构成欺诈， 不能影响合同的有效性。但在某些情况下， 一方对对方负有说明的 义务时仍保持沉默，则构成欺诈。主要有以下几种情况：

1、如果在磋商交易中， 一方当事人对某种事实所作的说明原来是真实的，但后来在签订合 同之前， 发现此项事实已经发生变化， 变得不真实了， 在这种情况下， 即使对方没有提出询 问，但该当事人也有义务说明其变化了的情况，否则就构成了欺诈。

2、在最高诚信合同中， 一方当事人如果负有说明的义务， 但仍然保持沉默， 则构成了欺诈。 （三）胁迫

1、胁迫的定义

是指以非法威胁的方法使对方当事人产生恐惧而被迫与之订立合同的行为。 受胁迫的一方当事人可以主张合同无效或撤销合同。

2、行使撤销权利时须证明三点：

胁迫采用的是非法威胁的方法

胁迫使用的手段非常紧急严重以致受胁迫者无其它合理选择

胁迫将影响声誉或经济利益

违约的救济方法

1、实际履行（大陆法有限）

2、损害赔偿（英美法优先）：合理预见规则，减轻损失规则（P167）

3、解除合同

4、禁令

5、违约金：违反条件，违反担保

A：违反条件

条件是指合同的主要或重要条款， 是涉及到合同根基性的条款。如果该条款不履行， 可

能导致合同目的不能实现。如若违反条件，对方可以撤销合同并请求损害赔偿。 B: 违反担保

担保是指合同的次要条款或随附条款。如若违反担保， 对方只能要求损害赔偿，不能要 求解除合同。

第六章

品质担保——指卖方对其所售货物的质量、特性或适用性承担的责任。

卖方所交的货物应符合下列要求：

1. 货物应适用于同一规格货品通常使用的用途；

2. 货物应适用于订立合同时买方曾明示或默示地通知卖方的任 何特定用途， 除非情况说 明买方并不依赖卖方的技能和判断能力或这种依赖对卖方来说是不合理的；

3. 货物的质量应与卖方向买方提供的货物样品或模型相同；

4. 货物应按同类货物通用的方式装箱或包装，如无此种通用方式，则应按足以保全和保 护货物的方式包装。

权利担保（P229-230）——指卖方应保证对所出售的货物拥有完全所有权和合法出售权， 没 有侵犯任何第三人的权利，并且任何第三人都不会就该项货物向买方主张任何权利。

公约对卖方的担保义务，主要有以下两项规定：

1.卖方所交付的货物必须是第三方不能提出任何权利或请求的货物

2.卖方所交付的货物不得侵犯任何第三方的工业产权或其他知识产权

13 种贸易术语排列顺序

EXW FCA FAS FOB CFR CIF CPT CIP DDP 新增 DAT：运输终端交货

DAP：指定地点交货

卖方责任：小大

买方责任：大小

EXW：买方办理出口报关

DDP：卖方办理进口报关

FOB 、CFR 、CIF 三个常用贸易术语的异同点有哪些？

FOB (free onboard) 船上交货 （……指定装运港）：是当货物在指定的装运港越过船舷， 卖 方即完成交货。这意味着买方必须从该点起承当货物灭失或损坏的一切风险。

CFR (cost and freight) 成本加运费 （……指定目的港）：是指在装运港货物越过船舷卖方即 完成交货， 卖方必须支付将货物运至指定的目的港所需的运费和费用。但交货后货物灭失或 损坏的风险，以及由于各种事件造成的任何额外费用，即由卖方转移到买方。

CIF (cost insurance and freight) 成本、保险费加运费 （……指定目的港）：是指在装运港当 货物越过船舷时卖方即完成交货。卖方必须支付将货物运至指定的目的港所需的运费和费用， 但交货后货物灭失或损坏的风险及由于各种事件造成的任何额外费用即由卖方转移到买方。 但是， 在 CIF 条件下， 卖方还必须办理买方货物在运输途中灭失或损坏风险的海运保险。因 此，由卖方订立保险合同并支付保险费。

相同点：

(1) 适用的运输方式相同：都只能适用于水上运输

(2) 风险划分的界限相同：都属于装运合同，风险划分均以装运港船舷为界 (3) 交货地点相同：装运港船上

(4) 办理进出口手续的责任人相同：出口手续由卖方办理，进口手续由买方办理 不同点：

(1) 价格构成不同： FOB 价=生产/采购成本+利润+国内费用， CFR 价=FOB 价+国外运费， CIF 价=CFR 价+保险费；

(2) 运输责任和保险责任不同： FOB 买方负责海运费和保险费， CIF 卖方负责海运费和保险费， CFR 买方负责保险费，卖方负责海运费。

第七章

提单的种类 P259

1.按货物是否装船分：已装船提单和备运提单。

2.按提单上收货人抬头分：记名提单、不记名提单和指示提单。

3.按提单上有无不良批注分：清洁提单和不清洁提单。

4.按运输方式分：直达提单、转船提单、联运提单。

已装船提单： 同一票货物全部装进船舱或装上舱面并经大副签收后， 根据托运人要求， 由承 运人、船长或代理人签发给托运人的提单。

备运提单：承运人收到并掌管托运货物等待装船期间，经托运人要求所签发的提单。 清洁提单：指对货物表面状况未加不良批注的提单。

下列情况不使提单成为不清洁：

（1）批注并未明白表示货物或包装有不满意的情况，如仅称“旧桶”、 “旧箱”等；

（2）批注在于说明承运人对由货物本身性质或包装所引起的损害不负责任，如“货物用纸 袋和／或塑料袋包装；

（ 3）承运人否认了解货物的内容、重量、尺码、质量或技术规格的条文， 如注记“据告称” 或“据告重”。

不清洁提单：明显声明货物及或包装有缺陷的提

记名提单：指只能由指定收货人提货的提单。

不记名提单：指发货人没有指明具体收货人，收货人栏内仅注明 “交与持有人” 的 提单。 指示提单： 指根据托运人、收货人或其他有权处理提单所列货物的人经背书指示交付货物的 提单。

直达提单：指货物由一艘船舶从装运港运至目的港的提单。

转船提单：指货物需经两艘以上船舶连续运至目的港的提单。

联运提单：货物需经两种以上运输工具连续运至目的港的提单。

倒签提单——指提单中注明的签发日期早于实际签发日期的提单。

预借提单——在货物尚未装船货尚未完全装船的情况下签发的“货物已装船”的提单。 按租赁方式不同，租船合同可分为航次租船合同、定期租船合同和光船租赁合同。

（一）航次租船合同

是指由船舶出租人向承租人提供船舶的全部或部分舱位，按约定的一个航次或几个 航次运输货物，由承租人支付约定运费的货物运输合同。

船方保留船舶的所有权和占有权， 并雇佣船长和船员， 船舶的经营管理亦由其负责； 承租人 不直接参与船舶的经营事宜，只承担运费、货物装卸费、船舶滞期费等费用。

（二）定期租船合同

是指船舶出租人向承租人提供配备船员的船舶， 由承租人在约定期间内按照约定的用途使用， 并支付租金的货物运输合同。

它既具有劳务合同又具有租赁合同的双重性质。

（1）船方保留船舶的所有权和占有权。

（2）租方享有船舶的使用权和经营权。

（3）船方负责支付与船舶有关的开支；租方负责支付与营运有关的费用。 国际货物运输保险的原则 P288

1.最大诚信原则： 指投保人和保险人在签订合同以及在合同有效期内， 必须保持最大限度的

诚意，双方都应恪守信用，互不欺骗隐瞒。

2.保险利益：指投保人对保险标的具有的法律承认的利益。

确立条件：

合法的利益

经济利益

确定的利益

保险利益原则： 投保人对保险标的应当具有保险利益， 若不具有保险利益， 则保险合同无效。 3.损失补偿原则： 指当保险标的遭受保险责任范围内的损失时， 保险人应当依照保险合同的 约定对被保险人所受的实际损失进行补偿。

保险的目的是补偿，不能通过保险得利。

近因原则： 代位追偿： 指保险人只对承保风险与保险标的损失之间有因果关系的损失负赔偿 责任，而对保险责任范围以外的风险造成的保险标的的损失，不承担赔偿责任。

5.代位原则：

代位追偿：保险人取代被保险人向责任方追偿，是一种权利代位，即追偿权的代位。 具备条件：

A.保险标的损失是由于保险责任事故引起的；

B.保险事故由第三方的责任引起；

C.保险人必须在履行了赔偿责任之后才能取得代位求偿权。

物上代位： 保险标的遭受保险责任事故， 发生实际全损或推定全损， 保险人在按保险金额全 额给付保险赔偿金之后，即拥有对该保险标的物的所有权。

产生情况：

发生实际全损后尚有残留物，保险人全额赔付后，残留物归保险人；

发生推定全损。

代位追偿与物上代位的区别：

代位求偿的保险标的损失是由第三者责任引起的；

代位求偿取得的是追偿权， 而物上代位取得的是所有权。在物上代位中， 保险人取得了对保 险标的的所有权利的义务。

合法原则

第九章

票据的类型：汇票，本票，支票

背书指持票人基于一定的目的在票据的背面或符合法律规定的粘页上进行签字的行为。

各国法律都规定， 无记名票据可以自由转让， 记名票据和指示票据都必须以背书方式进行转 让。